Однією з ознак, які характеризують суть будь-якої держави, завжди є право. Визвольна війна українського народу проти шляхетської Польщі середини XVII ст. помітно змінила не лише форми місцевої судової практики, а й сам соціальний (кріпосницький) зміст права, зумовила його нові норми. Насамперед це стосувалося земельної власності й володіння, станової незалежності, козацького самоврядування та ін. Разом з тим залишалося головне завдання права — регулювання взаємовідносин між окремими індивідуумами (чи цілими групами) суспільства шляхом встановлення відповідної системи правил поведінки. Особливо в цьому була зацікавлена козацька старшина — нова генерація українського панства. Вже на початковому етапі Визвольної війни (1648-1654) саме вона однією з перших порушила питання про більшу визначеність і сталість права на місцях. Але тоді це робилося під виглядом відновлення «стародавніх прав і вольностей».
У їхніх домаганнях їх підтримували гетьман і цар. Так, на прохання Б. Хмельницького і старшин Олексій Михайлович видав 27 березня 1654 р. жалувану грамоту, де між іншим велів: «Их права и волности войсковіе, как издавна бывали при великих князех руских и при королех полских, что суживали и волности свои имели в добрах и судах, и чтоб в те их войсковіе суди нехто не уступался, но от своих би старшин судились, потвердити; и прежних би их прав, какови дани духовного и мирского чину людем от великих князей руских и от королей полских, не нарушить».
З часом змінилися не лише умови життя й відповідно до них норми поведінки, а й сталася поступова трансформація у сприйнятті (ставленні) як простого люду, так і органів державної та судової влади самого змісту «стародавніх прав і вольностей». Особливо яскраво це проявилося на півдні України, куди більшість правових традицій у чистому чи дещо зміненому вигляді в процесі заселення була привнесена з інших регіонів країни (головним чином Лівобережжя, Слобожанщини, Правобережжя, набагато менше вихідцями західноукраїнських земель). Зокрема, це стосується Катеринославського намісництва, створеного згідно з указом Катерини II від 30 березня 1783 р. Воно охоплювало досить значний простір: Бахмутський, Донецький, Єлисаветградський, Катеринославський, Костянтиноградський, Кременчуцький, Маріупольський, Новомосковський, Олександрійський, Олексопільський, Ольгопільський, Павлоградський, Полтавський, Слов’янський і Херсонський повіти. В 1789 р. до нього було приєднано ще Градизький повіт Київського намісництва, а в 1792 р. — район між Південним Бугом і Дністром, що відійшов до Росії за Ясським мирним договором 1791 р. Відповідно до указів царя від 30 листопада 1796 р. і Сенату від 4 грудня того ж року, в яких ішлося про «відновлення» в Малій Росії «правленія и судопроизводства сообразно тому как оной там сходственно правам и прежним обрядам существовало», Катеринославське намісницьке правління 10 січня 1797 р. прийняло постанову щодо місцевого населення: всі судові справи повинні надалі розглядатися «по правам тамошним от предков наших утверженным». Але безпосередньо із змісту документа можна зрозуміти, що мова йде не про «стародавні часи», скажімо, гетьманства Б. Хмельницького, а значно пізніше. Та інакше, мабуть, не могло й бути, бо ця територія заселялася, (отже, формувалось і право) в основному у XVIII ст. Конкретно ж постановою передбачалось відновлення діяльності генерального та земських судів, порядок передачі судових справ по інстанціях тощо.
Отже, виходить, що de facto такого роду законодавчі акти ні гетьманського правління, ні царського уряду ще зовсім не означали повного повернення до «старих порядків». Крім того, гетьман, а за ним і цар нерідко відновлювали такі права, які дуже суперечили одне одному. Скажімо, юридичні норми, що діяли за руських князів, не в усьому збігалися за польських королів, а останні, в свою Чергу, не відповідали, із зрозумілих причин, набутим у ході війни «войсковім и обшенароднім малоросійскім и Войска Запорожского правам и вольностям».
Такий стан речей можна спробувати пояснити кількома основними чинниками. По-перше, хоча в актах старшинської адміністрації чи рішеннях судових інстанцій при з’ясуванні якихось конкретних питань і застосовували терміни по «давніх», «стародавніх», «звиклих» правах, звичаях та ін., але представники окремого стану або соціальної групи вкладали у них своє розуміння проблеми. Наприклад, українська шляхта і старшина під колишніми правами розуміла юридичний статус польських панів до 1648 р., що базувався головним чином на Литовському і Саксонському Статутах, які, до речі, також не узгоджувалися між собою. Посполиті й рядові козаки ж ототожнювали їх з нормами прав, котрі ствердилися на Запорожжі, в дещо патріархальних общинах, на слободах. Вони заперечували кріпосницькі взаємовідносини між людьми і в більшості випадків спиралися не на писемні джерела, а встановлені й викарбувані часом звичаї.
По-друге, «новий порядок» не виробив відповідних власних прав. А життя вимагало цього, бо повністю змінилася політична влада і всі суспільні групи та інститути в широкому розумінні підпорядковувалися козацтву, яке в соціальному й економічному відношенні почало оформлятися як клас буржуазії (правда, перманентне втручання в цей процес російського уряду не дало в повній мірі розвинутись цій тенденції). Ідеями військового стану були охоплені найширші верстви України, бо на зміну вчорашнім польським «холопам» прийшли відносно вільні виробники, а заможного пана заступив дрібний власник (володілець) землі. При цьому радикально настроєні окремі старшини, такі як полковники Д. Нечай та І. Богун, рішуче відстоювали «мужицькі» інтереси, спрямовані, насамперед, проти великого землевласника. За тих умов Б. Хмельницький опинився на роздоріжжі: з одного боку, він надавав значні пільги і маєтки своїм прихильникам — шляхтичам, старшинам, духовенству, а з другого боку, не міг не брати до уваги вимоги мас і обмежував швидке зростання латифундій. Така політика породжувала багато невдоволених, яким гетьман, траплялося, власноручно стинав голови.
Отже, в ході Визвольної війни у праві, яке об’єктйвувалося у свідомості кожного члена тогочасного суспільства як особлива і керуюча сила, відбулася певна трансформація понять «справедливість», «моральність», «доброта» тощо. Зокрема, повсталий посполитий чи козак зі зброєю в руках і караючий «дідича» сприймався тоді більш природно, ніж селянин, виконуючий на свого державця «звикле послушенство». Досить типовим явищем стали шлюби вільної людини з колишнім кріпаком чи кріпачкою (раніше це б призвело до закріпачення першої). Нові моральні поняття змушували й поводитися відповідно з ними, часто-густо вступаючи в конфлікт із загальновизнаними до 1648 р. переконаннями й прийнятим законодавством. Тому населенню країни доводилося визнавати загальнообов’язковою одну частину традиційних етично-правових норм, необхідних для існування суспільства (підтримуючи її примусом), другу — скасовувати, а третю — надавати на індивідуальний розгляд. Ось чому зв’язок правил поведінки з мораллю досить чітко простежувався в реальному житті. Щоправда, при цьому слід пам’ятати: юридичні положення остаточно оформлялися чи затверджувалися конкретними особами або групами осіб, котрі на той момент стояли коло керма влади, і їх думка могла (що досить часто траплялося) не збігатися з моральними оцінками громадської більшості. А звідси йшло несприйняття основною масою жителів інтересів представників пануючої верхівки. Незалежність (соціальна, економічна, моральна і т. ін.) одного стикалася з волею (свободою) інших. Проте норми права протягом другої половини XVII—XVIII ст. зумовлювали не інтереси (ідеали) того чи іншого класу-стану, а боротьбу між ними за засоби задоволення потреб, від результатів якої залежав розподіл останніх і співвідношення великих груп людей.
Апріорі можна припустити: протиріччя та зіткнення протилежних думок і поглядів у бутті мали б призвести до встановлення нейтрального підґрунтя для примирення суперечливих домагань (старшини, шляхти, селян, рядового козацтва тощо). Однак цього не відбувається. За доби пізнього феодалізму право не могло уникнути впливу (переваги) окремих політичних сил, отже віднайти точку опори поза різними інтересами. Ця неузгодженість (нестійкість) випливала не з нетотожності індивідуального сприйняття «добра» і «зла», «справедливості» тощо, а зі складності людської природи та умов співіснування. Щоправда, загальний розвиток культури (в тому числі й правової) нерідко приводив до взаємозалежності деяких «уподобань», але не усував суперечностей взагалі. Навіть більше того: чим вище рівень загальної культури, тим глибшими й різноманітнішими вони виявляються (старого та нового, особи та державної влади тощо). Порівняємо для прикладу другу половину XVII і XVIII ст., коли для останньої стали вже цілком закономірними кріпосницька залежність селянства, ліквідація козацтва як стану, перетворення старшини в дворянство. Змінилося співвідношення сил — еволюціонував і характер юридичних норм, які ще виразніше не могли забезпечити інтереси всіх, а перетворились в «права і привілеї» небагатьох — панівної верхівки. Саме тому держава, як форма гетьманського (царського) правління, не могла бути гарантом міцної опори права, відводила йому несамостійну, «прислужницьку» роль, інакше воно втратило б для верховної влади будь-який сенс.
Крім того, не можна не враховувати й того факту, що в «державницьких» селах і містечках, рідше — Містах (це явище особливо починає поширюватися з першої чверті XVIII ст.) посполиті були «підсудними» в основному своєму можновладцю.
Говорячи про суспільне значення і етичну цінність (як у позитивному, так і негативному плані) права, слід зазначити: для другої половини XVII ст. стало особливо помітним намагання старшинської адміністрації створити на міцній правовій основі розвинуту централізовану систему підпорядкування. Проте цьому перешкоджало кілька найголовніших обставин: нестійка, часом просто трагічна, політична ситуація в Україні, відносно часта змінюваність (виборність) посадових осіб (у тому числі й самих гетьманів), а також дрібний землевласник (володілець) з його характерними індивідуалістичними тенденціями. Безпосередній виробник, прагнучи забезпечити, насамперед, власні інтереси через економічну сутність свого господарювання, не був зацікавлений у підтримці централізованого державного ладу. Задовольняючи в основному особисті потреби, обмежуючись переважно найближчими ринками, він мало сприяв господарській централізації. Тому влада та населення окремих економічних районів Правобережжя, Лівобережжя та Слобожанщини мали схильність до самостійної політики (умовно можна хоча б виділити північні області, Київщину тощо). В другій половиш XVIII ст. це також проявилось на території Південної України. Цілком імовірно, що найвище керівництво країни могло б поступово «впоратися» з цим і поліпшити для себе стан речей, проте утворення сильної національної влади не входило в плани ні Росії, ні Польщі, ні Туреччини, з якими особливо тісно співіснувала тоді Україна.
У зв’язку з цим деяка непевність (хиткість) державного устрою на Лівобережжі, Слобожанщині, а особливо на Правобережжі, очевидно, мала передбачати найбільш суворі покарання винних у різного роду правопорушеннях. І дійсно, вони за звичкою інколи застосовувалися на зразок часів «польського панування». Однак «новий порядок» у більшості випадків зробив їх дещо «м’якішими» і поблажливішими. В значній мірі це обумовлювалося дорожнечею робочих рук (у Визвольній війні загинули десятки тисяч людей) і порівняно великою вартістю грошей. Наприклад, день праці, жиле приміщення тощо, траплялося, коштували всього кілька копійок. А надмірні смертні вироки та тілесні покарання (каліцтва) ставали занадто невигідними для молодої Української держави. Ось чому за належних соціально-економічних умов будь-яка особа, крім «отьявнаго злодея», при порушенні норм поведінки могла сподіватися на деяку поблажливість. При цьому також відігравали неабияку роль висока релігійність, природна незлобність «малоросів» до тих, хто скоїв злочин. Коли останні щиро каялись за вчинене, то їх нерідко взагалі прощали. Гарантом подальшої належної поведінки порушників могла виступати громада, представники місцевого духовенства, інші члени суспільства. Траплялося, що якась особа (особи), захистивши і врятувавши злочинця від тяжкого покарання чи навіть смертної кари, забирала за це його до себе в «услужіння» на кілька років. Так робили, зокрема, монастирі, які користувалися неабияким впливом серед населення, правлячих і судових кіл.
Формування та поширення великої земельної власності й укрупнення господарств поступово змінювали не лише співвідношення груп людей у економічному відношенні, а й руйнували патріархальні традиції порядків: покарання все частіше переслідувало утилітарні інтереси пануючих верств населення. З плином часу від подій Національної революції кара безпосередньо невійськових злочинців ставала все жорстокішою (особливо виразно це простежується, коли порівняти у цьому аспекті гетьманування Д. Многогрішного, І. Самойловича та І. Мазепи). Відомий дослідник права і судочинства Орест Левицький зазначав, що в Україні у другій половині XVIII ст. правосуддя вже немилосердно вішало «розбійників» за ті провини, за які ще зовсім недавно відсікали тільки руку, ногу чи відрізали носа або вуха, нестерпним катуванням добивалося виказування спільників. У наступний історичний період на цьому неабияк позначилися форми страти, які застосовувались у Польщі й Росії.
Серед джерел права середини XVII—XVIII ст. досить помітне місце належало звичаям. Вони виникали та оформлялися у ході еволюції господарсько-побутових відносин людей і спиралися на загальноприйняті «давні» норми поведінки, вироблені за різноманітних обставин. Показовими у цьому відношенні були вже згадувані вище неписані «права і звичаї» Війська Запорозького, офіційно не санкціоновані державною владою, проте за якими регулювалось фактично все внутрішнє життя січовиків. Сукупність саме таких правил та подібних, обов’язкових до виконання нарівні із законом, а в разі їх порушення — до покарання, схожого з вироком законодавчих органів, і являло собою звичаєве право. Його повнота перебувала в прямому взаємозв’язку з паралельно діючим законодавством у країні (чи окремому регіоні), що не встигало або не могло з різних причин на той час охопити ту чи іншу сферу суспільного співжиття. Тому поширення законодавства відповідно звужувало на місцях функції звичаїв. Коли останні не суперечили інтересам суспільної верхівки, їм, як правило, надавалась сила закону.
Найдовше і в найбільш традиційній формі вони проіснували на Запорожжі, де населення дотримувалося «подлуг старожитных и старейших обычаев». Вся тамтешня військово-адміністративна система, а також суди спиралися на загальноуживані норми звичаєвого права. Ними керувалися, починаючи від курінних отаманів і кінчаючи центральним військовим судом. Д. Яворницький, щоправда, з властивим йому деяким перебільшенням, зазначив, що писаних законів від запорожців годі було й чекати у зв’язку з відносно нетривалою історією Січі й частими військовими походами, через які ті й не «встигали» займатися влаштуванням внутрішніх порядків. Звичаєве, так би мовити, військове право Запорожжя, безперечно, доповнювалося «пришлими» елементами звичаєвих норм інших районів України і, в свою чергу, позначалось на них, впливало на соціальну свідомість трудящих Лівобережжя, Правобережжя, Слобожанщини, Півдня тощо. Звичаєве право безпосередньо відображалося в окремих вчинках людей, їхній уяві про «правду» та «справедливість», в тому розумінні, яке панувало серед даного населення й на певному етапі суспільного розвитку. Тому реакція на явища, події в житті ставала лише показником власного бачення конкретної особи (осіб) і не могла сама по собі бути грунтом для нормування тотожних їм відносин. Звідси випливало: творцем звичаїв ставав у цілому «народ» (у вузькому розумінні слова), а не окремі члени, або ті численні його представники, які втілювали «загальні» погляди. Разом з тим неправильно думати, що звичаї виникали тільки в народі як єдиній етнічній спільності. Вони могли формуватися і незалежно в різних регіонах, областях, місцевостях країни, які мали свою своєрідну соціально-економічну і політичну структуру. При цьому повторюваність вчинків місцевих жителів створювала вже закономірність — звичку діяти відповідним чином при схожих обставинах, а сукупність такого роду дій поступово формувала думку — в цьому випадку слід поводитись саме так, а не інакше. Серед таких звичаїв слід назвати в першу чергу прилюдне водіння злодія по поселенню з вкраденою і підвішеною на шиї річчю; сплату «перейму» (винагороди) хазяїном худоби, яка відбилась від гурту, особі, яка її піймала, а потім повернула назад; виставляння позивачем «могоричу» свідкам — так зване «свідочне»; спалення жінки, звинуваченої в лихому чаклунстві тощо.
Характерні приклади сказаному можна навести, зокрема, і з поземельних відносин досліджуваного періоду. Коли в ході Національної революції середини XVII ст. у козацької старшини тільки-но почала зароджуватися велика земельна власність, деякі «нові пани» ще побоювалися відверто набувати маєтки, вимагати виконання «послушенства» від посполитих. Гетьманські універсали і царські жалувані грамоти, які видавалися їм на підтвердження прав володіння, траплялось, ховались подалі від людського ока — досить свіжою залишалася пам’ять про лихоліття панування польських магнатів і шляхти. В 1657 р. представник гетьманського уряду (а пізніше гетьман Правобережної України) Павло Тетеря передав російському царю Олексію Михайловичу «чолобитні» родини Виговських із проханням пожалувати їх угіддями в сусідніх районах Білорусі. На подив бояр, що родині вже надано великі маєтки і, завдячуючи їм, «мочно жить без нужды», Тетеря зауважив: Виговські землями фактично не користуються, бо бояться розправи над собою посполитих і рядових козаків. Далі старшина просив сам факт пожалувань зберігати в таємниці, бо «только де в войске про то сведають, что он писарь с товарыщи упросил себе у царского величества такіе великіе маєтности, и их де всех тотчас побьют...». Проте вже наприкінці XVII ст., а особливо у XVIII ст., придбання чи пожалування у власність сіл, містечок і, навіть, цілих міст стало досить типовим явищем, перетворилось у свого роду звичай. Так, у 1729 р., нікого не побоюючись, генеральний обозний Я. Лизогуб просив гетьмана Д. Апостола «по давному обикновению» надати йому в Городницькій сотні Чернігівського полку, «по близу» себе, с. Куликівку і належний на нього документ. Помітно змінилося і сприйняття населенням пожалуваних маєтностей самого факту передачі їх у чиїсь руки: тоді це робилось вже досить часто та повсюдно і, як правило, не призводило до гострих конфліктів. Надалі при спробі вироблення власного законодавства, старшинська адміністрація ще не раз буде офіційно визнавати і посилатись на норми звичаєвого права при розгляді справ про земельні стосунки, успадкування маєтків тощо. Так, у 1735 р. генеральний суддя І. Борозна в «Доношеніи» на ім’я князя О. Шаховського (фактично правителя Лівобережної і Слобідської України), аналізуючи найголовніші положення Литовського Статуту, саксонського і магдебурзького права, посилався також на звичаї.
Як бачимо, протягом усього означеного періоду ні функціонування законодавства на українських землях, ні безпосередня діяльність судів були неспроможні припинити чинність звичаєвого права, хоча в окремих випадках воно явно суперечило як гетьманській владі, так і царському уряду. Закономірність цього явища полягала в тому, що звичаєві норми поведінки проникли в сфери регулювання суспільних відносин адміністративно-громадсько-карно-правового характеру і самого процесу судочинства. Вони обумовлювали систему органів самоуправління, впливали на встановлення порядку, прав і обов’язків громадян на місцях. Їх обов’язково враховували всі без винятку кодифікатори. Так, у писаному, але остаточно не санкціонованому1 царським урядом зводі законів «Права, по которым судится, малороссийский народ», звичаї класифікувалися як одне з основних джерел тодішнього процесуального права. Зокрема, судді зобов’язувалися посилатись на них тоді, коли в прийнятому законодавстві чогось «не доставало» або «не находилось». А «прибавить подлежало, то, в пользу оного ж народа, в согласии и в пример тех же и других христианских прав, також древних добрых малороссийских обыкновений и порядков». У такому разі звичаї повинні були, як зазначають безпосередньо «Права...», «закону божию, гражданским правам и чистой совести не противны, в чем бы писаного не было права, судить надлежит, ибо таковые добріе обыкновенія силу права имеют».
1 Звичаєве право на українських землях санкціонувалось не однаково. Найпоширенішим способом стало те, що державна влада їх не забороняла. В умовах перебування різних регіонів країни в кількох державних утвореннях (Річ Посполита, Російська держава і т. д.) це мало принципове значення, бо, незалежно від політичної ситуації, спільне у звичаях залишалося.
У більш пізніший час на звичаї посилався український правознавець Ф. Чуйкевич, який у 1750-1758 рр. проводив приватну кодифікацію права і впорядкував досить відомий на той час збірник під назвою «Суд і розправа в правах Малоросійських широко нарізних місцях показана, а тут в єдиний короткий і ясний ексцерт для припинення гіркої в судах тяганини зібрана, для корисного застосування малоросіянам списана». В ньому систематизовано головним чином правові норми, що закріплювали права можновладців на землю, угіддя, «послушенство» селян тощо на підставі польсько-литовських та російських законодавчих актів, але одночасно зроблено ексцерт (витяг) з українських звичаєвих норм. Звичаєве право, яке існувало в Україні, використовували в своїй практичній діяльності царський сановник, член Генерального суду і Канцелярії генерал-губернатора Лівобережної України О. Безбородько (при складанні в 1767 р. «Екстракту малоросійських прав»), урядовці Сенату (при розробці «Екстракту» 1786 р.) і т.д. Наприклад, Безбородько, ознайомившись з козацьким судочинством, дійшов висновку — право козаків «судиться от старшин своих» за принципом «где три человека казаков, тогда два третьего судят». А діялось те, на його думку, «по всем прежним правам и привилегиям».
Схожі підходи знаходимо і в «Экстракте из указов, инструкций и учреждений...» 1786 р., де йдеться про юридичний статус шляхтичів, міщан, козаків, а також «протчие права», за якими «малороссійськіе жители» судилися.
На Запорожжі кошовий суд — вища судова інстанція в межах регіону — при розгляді майже всіх питань виходив у оцінках із норм місцевого звичаєвого права і «здорового глузду». Тут призначені судом вироки фактично не підлягали оскарженню і ніхто їх не міг скасувати чи замінити. Характерною рисою судочинства на Січі стало те, що судові рішення, особливо у формі найбільш суворих покарань, наприклад, «страти на горло», виконувались досить швидко. Обумовлювалось це головним чином невідкладними вимогами військового становища, необхідністю терміново виступати в похід, а то й просто гарячністю та наполегливістю «козацького духу». Особливо «не жалували» низовики зрадників інтересів Війська Запорозького. Д. Яворницький з цього приводу зазначив: «Кріпкі були запорожці ще й через ті закони, якими судили вони... І справді, ворогам, злодіям, зрадникам, ґвалтівникам, усім тим, які ламали стародавні козацькі звичаї, не було у запорожців помилування. Таких приковували на цеп до військової гармати, били серед площі, коло стовпа, дубовими киями, вішали на Шибениці, садовили на гострі палі, перебивали руки або ноги і Завдавали інші кари».
В цьому контексті хотілось би навести досить цікавий приклад, хоч у морально-оціночному розумінні його не можна сприйняти однозначно. Так, у 1747 р. п’ять низовиків напали з метою пограбування на двох чумаків Івана Корнечка (Корнієнка) та Івана Лехнянка, що повертались «с Крымской области» з сіллю на восьми возах і з 28 волами. Першого нападники вбили, а другий зумів утекти, хоча й був побитий. Трьох із п’яти запорожців незабаром піймали і привезли на Січ разом із забитим. Без гаяття часу зловмисників «приговорено било» кошовим отаманом Павлом Козолецьким і «тамошним товариществом... купно с мертвим телом схоронить в яму...» (покласти їх під труну). Проте вдова — козачка з с. Лучок Полтавського полку, яка також прибула на цей суд, повідомила присутнім, що її чоловік у свій час заборгував «некоторым кредиторам» 223 крб. 50 коп. і запропонувала стягти ці гроші із засуджених до смертної кари. Виконання вироку в зв’язку з цим ненадовго відклали, а винуватців «віддали» під караул. Але тим вдалося втекти від вартових. Зовсім інакше доля повелася із вдовою. Всю худобу, запаси солі й майно її колишнього чоловіка кошовий отаман і місцева старшина, «а именно судья Родион, писарь Алексей Сукурна, асаул Федор Крощенко и Долбыш да пушкарь Федор по их запорожскому обикновению разделили по себе». Коли ж вдова почала за це на них скаржитись (причому, писала безпосередньо на ім’я самої цариці) й почалося слідство, то воли, зі слів нового кошового, вже «от великой стужи і холоду почти усе пали», а сіль і речі були розібрані різними особами.
Певна жорстокість кримінально-правових норм звичаєвого права на Січі в цілому не відлякувала людей. Навпаки, їх побут і звичаї поширювались в інші райони країни. Більшості громадськості імпонували козацька волелюбність і незалежність поглядів, наснага і ідея рівноправності всіх членів суспільства, лицарство і готовність до самопожертви на благо своєї батьківщини в боротьбі з іноземними поневолювачами. Крім того, дійсність знала і пом’якшення вироків. Зокрема, це нерідко траплялося тоді, коли судові органи передавали злочинця на поруки громаді або коли той прилюдно просив пробачення у скривдженої особи і отримував його. А. Скальковський в одній зі своїх праць з історії Нової Січі навів такий цікавий випадок. За навмисне вбивство чоловіка мали засудити до страти. Проте козацький суд, враховуючи те, що той мав малолітніх дітей, наказав злочинця побити лише киями і відпустити «на прежнее жительство на покаяние». Як бачимо, суд поставився досить поблажливо до злочинця, але не дозволив проживати далі серед козацтва (1767 р.).
Матеріали судової практики згадують тільки деякі норми звичаєвого права. Зокрема, за звичаєм, передбачався розшук самим потерпілим «по свіжих слідах» після здійснення злочину (так зване шлякування). Одночасно потерпілий мав сповістити про злочин («кликати ґвалт») своїх сусідів чи найближчих родичів, органи місцевої влади, представити речові докази. Одним із видів доказу, за звичаєм, була так звана «видавка» («викидщина», «заклад»). Суть її полягала в тому, що, коли виникала суперечка між окремими особами, одна зі сторін, щоб довести свою правоту, під заставу пропонувала деяку суму грошей чи пропонувала пошкодити собі здоров’я, коли програє справу. При цьому на судовий розгляд запрошувалися спеціальні свідки, показання яких могли стати вирішальними.
В 1690 р. проходило слідство про вбивство кількома особами монаха і старця-келейника. В цю справу втрутився безпосередньо сам гетьман і наказав полковнику, щоб винуватців «полковим судом по праву Малороссийского краю обыклого судить и казнить». У 1699 р. військовий суд засудив Д. Забілу та А. Солонину до страти, та ще й з постановою: конфіскувати їх майно на користь військового скарбу, «ибо и прежние гетманы так поступали».
Досить повне уявлення про скоєння злочину, хід розшуку, а потім слідства і покарання дає випадок, який стався у с. Подолки Полкової сотні Гадяцького полку восени 1725 р. «Підданий» Корній Кириченко в маєтку старшини покрав бджоли. Місцеві жителі самостійно провели розшук і викрили крадія. У ході допиту Кириченко «поволав» (тут: зізнався), що здійснив він те з іншим посполитим — «слободским человеком» Гнатом Квашею. Для «встановлення істини» наказний сотник Федір Сулима наказав побити одного та другого, а потім «посадити до указу». Мешканці ж села, «тои кому шкода, без ведома», не вдовольнившись цим, ще раз побили злочинців. Причому найбільше дісталось Кваші, «іже не признался». На третій день він помер. Власник села звернувся із проханням до Генеральної військової канцелярії, щоб та видала «указ» полковій старшині Гадяцького полку провести «правдивий розиск» і, так би мовити, узаконити самосуд. Спеціально зібрана для того комісія здійснила відповідне слідство і встановила, зокрема, як досить кваліфіковано вівся розшук вкрадених бджіл. Спочатку біля місця крадіжки знайшли слід чобота, виміряли його, а потім, куди той слід вів, йшли за ним. Врешті-решт так і відшукали злодія. У слідстві й прийнятті вироку брав участь і війт села. Причому під чає допиту Квашу попереджали — коли той скаже правду, то його відпустять: «будеш ти прост и все твое при тебе будет». Неправда коштувала йому життя.
Як бачимо з двох останніх прикладів, гетьмани, старшинська адміністрація, суди широко використовували у своїй практичній діяльності норми звичаєвого права. Разом з тим, саме воно формувалося не без впливу існування своєрідного козацького самоуправління.
Еволюція соціальних відносин на українських землях поступово змінювала значення звичаєвого права. Дедалі більшої ваги набували писані законодавчі акти. Так, у XVIII ст. форма виборності, «за звичаєм», на вищі та середні військово-адміністративні посади в полках на загальних радах вже фактично зникла. Нерідко ранги стали переходити в «спадщину» від батька до сина або займались за прямим призначенням гетьмана чи російського царя. Наприклад, заможні родини старшин Апостолів утримували протягом десятиліть полкову і сотенну владу в Миргородському полку, Горленки — Прилуцькому, Лизогуби — Чернігівському і т. д. Представники роду Берлів з другої половини XVII до середини XVIII ст. займали посаду вороньківського сотника Переяславського полку. Петро І за власним бажанням призначив із «великоросіян» полковниками Ніжинського полку П. Толстого, Київського — А. Танського, новгород-сіверським сотником — Ф. Лисовського. Тому дещо «архаїчною» виглядала скарга «всех полчан полтавських» на полкових суддю Кованку і писаря Залеського про обрання ними в 1727 р. на «чин» полковника «без общего сонету» В. В. Кочубея. При цьому перші згадували «давні» традиції обрання на полковий уряд.
Особливо часто в XVIII ст. панівною верхівкою порушувались документально незафіксовані права селян, міщан, рядових козаків і цілих громад при володінні землею чи угіддями. Національна революція, її соціально-економічні наслідки в другій половиш XVII ст. давали ще досить ґрунтовні підстави посполитим незалежно користуватися «вільними» степами, лісами, озерами тощо. Їх права визнавались на основі давності володіння і фактично вкладеної праці. Проте з часом вони помітно обмежилися з боку гетьманського правління. Все частіше на «вільні» землі, як і на власні ділянки безпосередніх виробників (посилаючись при цьому вже не на звичай, а на положення Литовського Статуту), дивились як на власність державця. Тому привласнення перших старшинами, шляхтичами, монастирями стало досить типовим явищем. Так, у листопаді 1735 р. мешканці с. Встави (Березанська сотня, Переяславський полк) скаржилися у Сенат на бунчукового товариша Д. Райчина, що той самовільно захопив громадські землі й заборонив селянам і козакам косити сіно на вільному степу. Міщани м. Глинська сповістили 16 квітня 1752 р. урядників Лубенської канцелярії про те, що з «давніх часів» їм належав острів Мирський, де вони мали можливість випасати громадську худобу, але його захопив місцевий старшина Йосип Зарудний і заборонив випаси.
Розглядаючи питання про поземельні відносини, слід сказати дещо детальніше про таке своєрідне соціально-економічне явище, як займанщина (довільна заїмка земель), котра особливо широко застосовувалась у другій половині XVII ст., а також XVIII ст. Деякі вітчизняні дослідники історії й права України вважали займанщину формою землеволодіння чи земельної власності. На наш погляд, вона являла собою ніщо інше, як звичаєве право, що дозволяло на підставі першого «займу» володіти чи користуватися землею. Займали землю конкретні особи (або особа); отже, відразу оформлявся і відповідний вид землеволодіння — особистий, общинний чи сябринний. Займанщина набула найбільшого поширення в малозаселених районах, де значна кількість землі перебувала «впусці», тобто пустувала (наприклад, у південних областях Правобережжя, Лівобережжя, а особливо в другій половині XVIII ст. у Південній Україні). Освоєння землі та подальше володіння нею на підставі займанщини припускалося лише тоді, коли вона вважалась «вільною», тобто нікому не належала. Найчастіше такими виявлялися цілинні або запустілі землі, а також залишені після смерті господаря, що не мав спадкоємців. Вибір місця під заїмку в період Визвольної війни й певний час після її завершення практично ніким не обмежувався. Кожний міг придбати землю, за словами сучасників тих подій, «где похочет», скільки «надобность укажет», «ибо в то время пустовския поля помежным жильцам занимать было кому хотя, невозбранно».
Причому слід зазначити те, що коли відбувалося колективне переселення (великої групи людей, а часом і цілого села) на незайняті ніким землі, то на нове місце нерідко «переносилась» і дія тих норм звичаєвого права, яких дотримувались переселенці на попередньому місці проживання. Так, на території Охтирського полку після побудови тут Сенянського монастиря на землі біля останнього поселилось «жителей вольних черкасов (українців. — О. Г.) 100 дворов», які продовжували жити «повольно по своєму обикновению» (1688 р.).
Про широту права посполитих і рядових козаків на землю, набуту шляхом займанщини, свідчив той факт, що вони могли не тільки безпосередньо користуватися, а й обмінювати і навіть продавати її. Безпосередні виробники, відстоюючи надалі власні права землеволодіння, неодноразово посилалися на займанщину, і місцевий суд та влада нерідко були змушені визнавати їх законними. Так, для другої половини XVII ст. маємо численні документи про володіння землею, засноване шляхом займанщини, яку ствердив «козацький уряд» (полки Чернігівський, Ніжинський, Прилуцький). У 1744 р. Стародубська полкова канцелярія доповідала в Комісію економії, що в Шептаківській волості «по селам... рядовие козаки с посполитими, от начала своего жития і по сей день заобщо имеют леси, дуброви и в оних лесах козачого звания с посполитими один подля другаго имеют займища в лесу..., а в дубравах загонами на розробление нив и сеножатей, где хто усмотрел себе место до того угодное, а инние и хутор себе поустраивали и оной лес на устроение домов и на всякие потребности свои всяк з козачого звания и посполитих живучие у оной волости, яко хотя без всякого воспрещения отдавна и до днесь употребляют... Козачого звання посполитим, посполити же им даровали, продавали, отменого уступали и понине владеют спокойно». При цьому посполиті та козаки, відстоюючи законність свого землеволодіння, посилались на права «малоросійські», надані ще Б. Хмельницьким.
Проте можновладці, використовуючи той факт, що селяни, міщани та рядові козаки рідко одержували письмові свідоцтва («кріпості») на свої ділянки від старшинської адміністрації (найчастіше така необхідність виникала лише у випадку відчужування або під час суперечок за землю), а також, що займанщина підтверджувалась на основі присяги свідків, часто-густо підкуповували свідків і силоміць відбирали землі. Судові інстанції при цьому нерідко ставали на бік державців. Щодо цього цікаве спостереження генерал-фельдмаршала X. Мініха — командуючого військами в Україні за російсько-турецької війни 1735-1739 рр. щодо характеру законодавства та існуючих порядків у суді: «Шельма писав, а каналія судив».
Протягом досліджуваного періоду у зв’язку з поступовим обмеженням землевласниками соціального статусу селян, міщан і рядових козаків, первісне значення займанщини як однієї з форм звичаєвого права втрачається.
Слід згадати про наявність в Україні й так званого церковного звичаєвого права. Під ним розумілась сукупність правил поведінки, які не набули законодавчого затвердження, але їх обов’язково дотримувались у житті люди, «побоюючись кари і гніву господнього». В християнській церкві виникнення «традицій», що підтримувалися повсюдно, також не мали для себе «офіційних» письмових підстав. Фактично переказ чи звичай ставали єдиним керівним началом під час вирішення таких церковно-практичних питань, про які нічого не було сказано в Новому Завіті (наприклад, тогочасна поведінка в церкві в ході богослужіння, ті ж займанщина, тільки застосована монастирем, і «звикле послушенство» підданих духовних можновладців тощо). Ці норми протягом тривалого часу підтримувались лише завдяки сили «звички», що мала неабияке значення в церковно-юридичній практиці. На превеликий жаль, нам не відоме докладне і систематизоване зібрання українських церковних звичаїв у нашій духовній літературі.
В. Мєсяц, проаналізувавши загальний стан звичаєвого права в Україні другої половини XVII—XVIII ст., дійшов досить своєрідних висновків. Зокрема, він вважав, що особливо високого рівня розвитку досягали норми цивільного звичаєвого права, адже тогочасному судові були досить добре відомі складні юридичні поняття: давність володіння, право першого володіння, нерівність під час розподілу стягнення тощо. З такою оцінкою можна погодитися. Проте тоді стає зовсім не зрозумілим, чому автор, доводячи положення про те, що звичаєве право мало високий рівень, пише про припинення його дії до середини XVIII ст.?
Останнє не відповідало дійсності. Одним з перших спростував цю думку А. Ткач. На підставі архівних матеріалів він незаперечно довів, що норми звичаєвого права застосовувалися і в другій половині XVIII ст., і навіть у XIX ст. Наприклад, Переяславський полковий суд, прийнявши до розгляду позив Д. Ларченка до його родича за землю, що була передана останньому як «застава», позитивно вирішив справу на користь позивача, обґрунтувавши це нормами звичаєвого права. В 1796 р. Брацлавський совісний суд під час розгляду однієї зі справ також виходив із норм звичаєвого права. В першій половиш XIX ст. подібне спостерігалося в рішеннях Одеського повітового і совісного суду м. Житомир.
Отже, можна констатувати — Національна революція середини XVII ст. обумовила значне поширення звичаєвого права на території всіх регіонів України, де було ліквідовано панування польської магнатерії. Його норми охоплювали всі без винятку верстви населення і проникали у важливі сфери суспільного життя. В XVIII ст. проходив процес поступового звуження рамок діяльності звичаєвого права у зв’язку з витісненням його писаними законами, зокрема російського (Лівобережжя, Слобожанщина, Південна Україна) і польсько-литовського законодавства (Правобережжя).
